De-facto-Vergabe im Vergaberecht 2026
De-facto-Vergabe: Rechtswidriger Vertragsabschluss ohne vorgeschriebenes Vergabeverfahren. Anfechtung, Nichtigkeit und Rechtsfolgen im Überblick.
Definition: Eine De-facto-Vergabe liegt vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag, der nach dem Vergaberecht ausschreibungspflichtig wäre, ohne das vorgeschriebene Vergabeverfahren direkt an ein Unternehmen vergibt und damit gegen die Transparenz- und Wettbewerbsgrundsätze verstößt.
Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 · Rechtsstand: Richtlinie 89/665/EWG Art. 2d, GWB § 135, BVergG 2018 § 334
Was ist eine De-facto-Vergabe?
Die De-facto-Vergabe ist der schwerwiegendste Verstoß gegen das Vergaberecht: Der Auftraggeber schließt einen Vertrag über eine ausschreibungspflichtige Leistung ab, ohne jemals ein vorgeschriebenes Vergabeverfahren eingeleitet zu haben. Der Begriff „de facto" verweist darauf, dass der Vertrag tatsächlich (faktisch) geschlossen wurde, obwohl die rechtlich erforderliche Voraussetzung – die transparente, öffentliche Ausschreibung – fehlt. Der Markt wird dadurch von der Möglichkeit ausgeschlossen, an dem Auftrag zu partizipieren.
Typische Konstellationen:
- Direktbeauftragung ohne jedes Verfahren (bei Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte)
- Vertragsabschluss während des Nachprüfungsverfahrens unter Verstoß gegen die Stillhaltefrist
- Wesentliche Vertragsänderung, die einer Neuvergabe gleichkommt (faktische De-facto-Vergabe bei Vertragsmodifikation)
Rechtsfolgen der De-facto-Vergabe
Die De-facto-Vergabe führt in der Regel zur Unwirksamkeit (Nichtigkeit) des ohne Ausschreibung geschlossenen Vertrages. Dies ist die schärfste Rechtsfolge im gesamten Vergaberecht und soll einen wirksamen Abschreckungseffekt entfalten.
In Deutschland regelt § 135 GWB die Unwirksamkeit:
- Verträge, die in Verletzung der Ausschreibungspflicht geschlossen wurden, können von der Vergabekammer für unwirksam erklärt werden.
- Die Unwirksamkeit muss innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden (§ 135 Abs. 2 GWB): 30 Tage nach Kenntnis des Verstoßes, längstens sechs Monate nach Vertragsschluss (bei fehlender Bekanntmachung: 30 Tage nach Veröffentlichung einer nachträglichen Bekanntmachung).
In Österreich ist die Rechtsfolge in § 334 BVergG 2018 geregelt.
Ex-ante-Transparenzbekanntmachung als Schutzinstrument
Der Auftraggeber kann die Unwirksamkeitsfolge abwenden, wenn er vor dem Vertragsabschluss eine sogenannte Ex-ante-Transparenzbekanntmachung veröffentlicht. Dieses Instrument – geregelt in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 2007/66/EG – ermöglicht es dem Auftraggeber, einen beabsichtigten Direktauftrag bekannt zu machen und eine Wartefrist von mindestens zehn Tagen einzuhalten. Erhebt kein Bieter Einwendungen und schließt der Auftraggeber den Vertrag danach ab, ist der Vertrag in der Regel nicht mehr unwirksam – es drohen jedoch Bußgelder oder andere Sanktionen.
Nachprüfung bei De-facto-Vergabe
Übergangene Unternehmen können auch bei De-facto-Vergaben einen Nachprüfungsantrag stellen. In Deutschland sind die Vergabekammern zuständig; in Österreich die Verwaltungsgerichte. Die Antragsfrist beginnt in der Regel mit Kenntnis des Vertragsabschlusses. Im Nachprüfungsverfahren kann die Unwirksamkeit des Vertrages festgestellt werden.
Abgrenzung zur unechten De-facto-Vergabe
Von der echten De-facto-Vergabe zu unterscheiden ist die „unechte De-facto-Vergabe" bei zulässiger Direktvergabe: Wenn der Auftraggeber irrtümlich annimmt, eine Ausnahme vom Vergabeverfahren greife (z.B. Dringlichkeit oder Alleinstellung), liegt formal eine De-facto-Vergabe vor, die Rechtswidrigkeit hängt aber davon ab, ob die Ausnahmevoraussetzungen tatsächlich erfüllt waren.
FAQ
Kann ein De-facto-Vertrag trotz Rechtswidrigkeit wirksam bleiben? Ja, unter engen Voraussetzungen. § 135 Abs. 2 GWB sieht vor, dass trotz Rechtswidrigkeit ein Vertrag aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses aufrechterhalten werden kann. Dies ist aber auf extreme Ausnahmefälle beschränkt.
Wer kann die De-facto-Vergabe anfechten? Jedes Unternehmen, das am Auftrag interessiert ist und durch den Vergaberechtsverstoß einen Schaden erlitten hat oder zu erleiden droht. Es bedarf keiner vorherigen Beteiligung am Verfahren.
Drohen dem Auftraggeber persönliche Konsequenzen? Nein, nicht unmittelbar aus dem Vergaberecht. Allerdings kann eine De-facto-Vergabe haushaltsrechtliche Konsequenzen haben und – bei Vorliegen von Korruption – strafrechtliche Relevanz erlangen.
Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 Alle Angaben ohne Gewähr. Für rechtlich verbindliche Auskünfte wenden Sie sich an eine auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei.
Demo buchen.
Sehen Sie, was BOND für Ihr Unternehmen findet — Ausschreibungen, Lieferanten und Partner, die Sie allein nie entdecken würden. Monatlich kündbar, jederzeit.