Juristische Personen privaten Rechts im Vergaberecht

Juristische Personen privaten Rechts wie GmbH oder AG können öffentliche Auftraggeber sein, wenn sie im Allgemeininteresse tätig und staatlich finanziert oder kontrolliert sind.

Definition: Juristische Personen privaten Rechts sind durch privatautonome Gründung entstandene Rechtsträger (insbesondere GmbH, AG, Verein), die nach dem funktionalen Auftraggeberbegriff des Vergaberechts als öffentliche Auftraggeber einzustufen sind, wenn sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllen und überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert werden, gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. b Richtlinie 2014/24/EU.

Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 · Rechtsstand: Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Richtlinie 2014/24/EU; § 99 Nr. 2 GWB; § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018

Was sind Juristische Personen privaten Rechts im Vergaberecht?

Juristische Personen privaten Rechts – insbesondere Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), Aktiengesellschaften (AG), Vereine und Genossenschaften – können öffentliche Auftraggeber im vergaberechtlichen Sinne sein, obwohl sie privatrechtlich organisiert sind. Das Vergaberecht knüpft nicht an die Rechtsform, sondern an die tatsächliche Funktion und Finanzierungsstruktur an (sog. funktionaler Auftraggeberbegriff).

Der EuGH hat in einer langen Rechtsprechungslinie klargestellt, dass der Auftraggeberbegriff weit und funktional auszulegen ist, um Umgehungen durch Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform zu verhindern (EuGH, C-360/96, BFI Holding; C-237/99, Kommission/Frankreich; C-470/99, Universale-Bau).

Bedeutung und Funktion

Der funktionale Auftraggeberbegriff ist das zentrale Instrument, das verhindert, dass öffentliche Aufgaben durch Ausgliederung in privatrechtliche Gesellschaften dem Vergaberecht entzogen werden.

Die drei Kriterien des funktionalen Auftraggeberbegriffs

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. b Richtlinie 2014/24/EU, § 99 Nr. 2 GWB und § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 ist eine juristische Person privaten Rechts öffentlicher Auftraggeber, wenn sie kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt:

1. Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art: Die Einrichtung muss zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Aufgaben sind "nicht gewerblicher Art", wenn sie nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbracht werden, der Staat als Auffangfinanzier fungiert und kein typisches unternehmerisches Verlustrisiko besteht.

2. Rechtspersönlichkeit: Die Einrichtung muss eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, was bei GmbH, AG und eingetragenem Verein stets gegeben ist.

3. Staatliche Finanzierung oder Kontrolle (Alternativvoraussetzungen): Es genügt das Vorliegen einer der folgenden Alternativen:

Überwiegende staatliche Finanzierung (mehr als 50 % der Mittel stammen aus öffentlichen Quellen)
Staatliche Aufsicht über die Leitung (Leitungsaufsicht)
Mehrheitlich staatlich bestimmtes Leitungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgan

Typische Beispiele

Kommunale GmbHs und AGs in den Bereichen Wasser, Abwasser, ÖPNV und Wohnungswesen sowie von der öffentlichen Hand getragene Krankenhausgesellschaften, Messegesellschaften und Flughafenbetriebsgesellschaften sind regelmäßig als öffentliche Auftraggeber einzustufen.

Abgrenzung zu juristischen Personen öffentlichen Rechts

Während juristische Personen öffentlichen Rechts durch staatlichen Hoheitsakt errichtet werden und ihre Auftraggebereigenschaft in der Regel kraft Organisationsform indiziert ist, müssen bei juristischen Personen privaten Rechts die funktionalen Voraussetzungen stets konkret geprüft werden. Die praktischen Rechtsfolgen sind jedoch identisch: Liegen die Voraussetzungen vor, ist das vollständige Vergaberecht anzuwenden.

Rechtsgrundlage

Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. b Richtlinie 2014/24/EU – Funktionaler Auftraggeberbegriff
§ 99 Nr. 2 GWB – Öffentliche Auftraggeber (DE)
§ 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 – Öffentliche Auftraggeber (AT)
EuGH, C-360/96 (BFI Holding) – Leitentscheidung, Kriterien der nicht-gewerblichen Tätigkeit
EuGH, C-470/99 (Universale-Bau) – Mehrheitlich staatlich finanzierte GmbH

FAQ

Wann ist eine kommunale GmbH kein öffentlicher Auftraggeber? Wenn die kommunale GmbH vollständig im Wettbewerb mit privaten Unternehmen tätig ist, kein staatlicher Verlustausgleich besteht und die Gesellschaft ein echtes unternehmerisches Risiko trägt, können die Kriterien des funktionalen Auftraggeberbegriffs entfallen. Dies ist jedoch in der Praxis selten und stets im Einzelfall zu prüfen.

Gilt das Vergaberecht auch für gemeinnützige Vereine, die Fördermittel erhalten? Nicht allein aufgrund der Förderung. Ein Verein, der staatliche Fördermittel erhält, ist nur dann öffentlicher Auftraggeber, wenn er zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, und überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert wird. Bloße Projektförderungen begründen regelmäßig keine Auftraggebereigenschaft.

Was gilt, wenn eine GmbH teils öffentliche, teils gewerbliche Aufgaben erfüllt? Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH kommt es auf den Hauptzweck der Einrichtung an. Ist die Einrichtung überwiegend für Allgemeininteressen nicht gewerblicher Art tätig, ist sie insgesamt als öffentlicher Auftraggeber einzustufen; eine Aufspaltung nach Tätigkeitsbereichen findet nicht statt.

Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 Alle Angaben ohne Gewähr. Für rechtlich verbindliche Auskünfte wenden Sie sich an eine auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei.