Nichtigkeit im Vergaberecht

Nichtigkeit im Vergaberecht bezeichnet die absolute Unwirksamkeit eines Vertrages bei schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen, insbesondere de-facto-Vergaben. Geregelt in § 135 GWB und § 334 BVergG 2018.

Definition: Nichtigkeit im Vergaberecht bezeichnet die absolute Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrages von Anfang an, die bei schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen – insbesondere bei der Vergabe ohne vorgeschriebene Bekanntmachung (de-facto-Vergabe) oder bei Verstößen gegen die Wartepflicht – auf Antrag durch die Nachprüfungsbehörde festgestellt wird, gemäß Art. 2d Richtlinie 89/665/EWG, § 135 GWB und § 334 BVergG 2018.

Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 · Rechtsstand: Art. 2d Richtlinie 89/665/EWG; § 135 GWB; § 334 BVergG 2018

Was ist Nichtigkeit im Vergaberecht?

Nichtigkeit im Vergaberecht meint die schwerste Rechtsfolge eines Vergaberechtsverstoßes: Der bereits geschlossene Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer ist ex tunc – also von Anfang an – unwirksam. Die Nichtigkeit tritt nicht automatisch ein, sondern wird auf Antrag eines Antragsstellers durch die zuständige Nachprüfungsbehörde (in Deutschland: Vergabekammer, in Österreich: Bundesvergabeamt bzw. Landesverwaltungsgerichte) festgestellt.

Die vergaberechtliche Nichtigkeit ist von der zivilrechtlichen Nichtigkeit nach § 134 BGB bzw. § 879 ABGB zu unterscheiden. Beide können nebeneinander vorliegen, haben aber unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen.

Bedeutung und Funktion

Die Nichtigkeitssanktion ist das wirksamste Instrument des Vergaberechtsschutzes, weil sie den Vertragsabschluss selbst erfasst und damit nachträglichen Rechtsschutz auch nach Zuschlagserteilung ermöglicht.

Nichtigkeitsgründe

Die Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), geändert durch die Richtlinie 2007/66/EG, verpflichtet die Mitgliedstaaten, folgende Vergabeverstöße mit Nichtigkeit zu sanktionieren:

De-facto-Vergabe – Erteilung eines Auftrages ohne vorherige EU-weite Bekanntmachung, obwohl eine solche erforderlich gewesen wäre (Art. 2d Abs. 1 lit. a Richtlinie 89/665/EWG)
Verstoß gegen die Wartefrist – Zuschlagserteilung unter Verstoß gegen die Wartepflicht nach Bieterinformation (Art. 2d Abs. 1 lit. b Richtlinie 89/665/EWG), sofern der Antragsteller dadurch an der Einlegung eines Nachprüfungsantrages gehindert wurde und ein weiterer Vergaberechtsverstoß vorliegt
Rahmenvereinbarung oder dynamisches Beschaffungssystem – Schwerwiegende Verstöße bei der Auftragsvergabe auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems (Art. 2d Abs. 1 lit. c Richtlinie 89/665/EWG)

Deutschland: § 135 GWB

In Deutschland normiert § 135 GWB die Unwirksamkeit von Aufträgen. Gemäß § 135 Abs. 1 GWB ist ein Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen § 134 GWB (Pflicht zur Vorabinformation) verstoßen hat oder einen Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat. Die Unwirksamkeit muss von der Vergabekammer festgestellt werden.

§ 135 Abs. 2 GWB sieht eine Ausschlussfrist von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes vor; spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss ist ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit ausgeschlossen (§ 135 Abs. 2 S. 2 GWB). Eine Ausnahme gilt, wenn der Auftraggeber die Vergabe im Amtsblatt der EU bekannt gemacht hat: dann beträgt die Frist nur 30 Tage ab Veröffentlichung.

Österreich: § 334 BVergG 2018

In Österreich regelt § 334 BVergG 2018 die Feststellung der Nichtigkeit durch die zuständige Vergabekontrollbehörde. Die Feststellung erfolgt auf Antrag. Nichtigkeitsgründe sind insbesondere die Vergabe ohne Bekanntmachung sowie die Zuschlagserteilung unter Verstoß gegen Stillhaltefristen.

Ex-ante-Transparenzbekanntmachung als Schutzmechanismus

Öffentliche Auftraggeber können die Nichtigkeitsfolge in bestimmten Fällen durch eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung abwenden. Gemäß Art. 2d Abs. 4 Richtlinie 89/665/EWG bzw. § 135 Abs. 3 GWB und § 139 BVergG 2018 schließt eine solche Bekanntmachung in Verbindung mit einer Wartefrist von 30 Tagen die Nichtigkeitssanktion aus.

Rechtsgrundlage

Art. 2d Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. der Richtlinie 2007/66/EG) – Unionsrechtliche Grundlage der Nichtigkeitssanktion
§ 135 GWB – Unwirksamkeit von Aufträgen (DE)
§ 134 GWB – Pflicht zur Vorabinformation (DE)
§ 334 BVergG 2018 – Feststellung der Nichtigkeit (AT)
§ 139 BVergG 2018 – Ex-ante-Transparenzbekanntmachung als Schutz (AT)

FAQ

Tritt die Nichtigkeit automatisch ein? Nein. Die vergaberechtliche Nichtigkeit tritt nicht automatisch ein, sondern wird auf Antrag von der zuständigen Nachprüfungsbehörde (Vergabekammer in Deutschland, Bundesvergabeamt bzw. Landesverwaltungsgericht in Österreich) festgestellt.

Gibt es Fristen für den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit? Ja. In Deutschland beträgt die Antragsfrist nach § 135 Abs. 2 GWB 30 Tage ab Kenntnis des Verstoßes, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsschluss. Hat der Auftraggeber die Vergabe im EU-Amtsblatt bekannt gemacht, verkürzt sich die Frist auf 30 Tage ab Veröffentlichung.

Kann ein Auftraggeber die Nichtigkeit vermeiden? In bestimmten Fällen ja: Durch die rechtzeitige Veröffentlichung einer freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im Amtsblatt der EU und Einhaltung einer 30-tägigen Wartefrist kann die Nichtigkeitssanktion nach Art. 2d Abs. 4 Richtlinie 89/665/EWG ausgeschlossen werden.

Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 Alle Angaben ohne Gewähr. Für rechtlich verbindliche Auskünfte wenden Sie sich an eine auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei.