Öffentlicher Auftraggeber Vergaberecht 2026

Öffentlicher Auftraggeber: Wer unterliegt dem Vergaberecht? Prüfschema, Einrichtung des öffentlichen Rechts, Abgrenzung Sektorenauftraggeber nach Art. 2 RL 2014/24/EU.

Definition: Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts ist jede Einrichtung, die nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2014/24/EU als Staat, Gebietskörperschaft, Einrichtung des öffentlichen Rechts oder Verband solcher Einrichtungen qualifiziert wird und daher bei der Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die vergaberechtlichen Vorschriften einzuhalten hat.

Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 · Rechtsstand: Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Richtlinie 2014/24/EU, § 3 BVergG 2018, § 99 GWB

Was ist ein öffentlicher Auftraggeber?

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist der zentrale Anknüpfungspunkt des Vergaberechts: Nur wer als öffentlicher Auftraggeber qualifiziert ist, unterliegt den vergaberechtlichen Pflichten und muss öffentliche Aufträge in geregelten Verfahren vergeben.

Die Frage, wer öffentlicher Auftraggeber ist, richtet sich nicht nach der Rechtsform einer Einrichtung, sondern nach funktionalen Kriterien. Auch privatrechtlich organisierte Gesellschaften – etwa eine GmbH im Mehrheitseigentum der öffentlichen Hand – können öffentliche Auftraggeber sein, wenn sie die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllen. Diese funktionale Betrachtung ist das entscheidende Merkmal des unionsrechtlichen Auftraggeberbegriffs.

Das Vergaberecht richtet sich ausschließlich an öffentliche Auftraggeber. Private Unternehmen, die nicht in diese Kategorie fallen, sind grundsätzlich frei in ihrer Beschaffung. Ausnahmen gelten für subventionierte Vorhaben, bei denen öffentliche Auftraggeber die Einhaltung vergaberechtlicher Anforderungen an Dritte weitergeben.

Zweck und Bedeutung

Der weite funktionale Auftraggeber-Begriff stellt sicher, dass das Vergaberecht nicht durch eine rein formale Privatisierung öffentlicher Aufgaben umgangen werden kann.

Würde das Vergaberecht nur für Behörden im verwaltungsrechtlichen Sinne gelten, könnten öffentliche Stellen durch einfache Auslagerung in privatrechtliche Gesellschaften dem Wettbewerbs- und Transparenzgebot entgehen. Die EU-Vergaberichtlinien und die nationalen Umsetzungsgesetze beugen diesem Risiko vor, indem sie auch privatrechtlich strukturierte Einrichtungen erfassen, die im staatlichen Interesse tätig sind und staatlich finanziert oder kontrolliert werden.

Kategorien öffentlicher Auftraggeber

Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2014/24/EU unterscheidet drei Kategorien öffentlicher Auftraggeber; für jede gilt ein eigenes Prüfprogramm.

Klassische Auftraggeber: Staat und Gebietskörperschaften

Zur ersten Kategorie gehören Staat, Gebietskörperschaften und deren Behörden, die unmittelbar staatliche Aufgaben wahrnehmen. In Österreich: Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände. In Deutschland: Bund, Länder, Landkreise, Gemeinden und Gemeindeverbände. Diese Einrichtungen sind ohne weitere Prüfung öffentliche Auftraggeber kraft ihrer öffentlich-rechtlichen Verfassung.

Einrichtungen des öffentlichen Rechts

Die in der Praxis wichtigste und komplexeste Kategorie sind Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Eine Einrichtung gilt als solche, wenn sie kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt:

Gründung zu einem bestimmten Zweck im Allgemeininteresse, der nicht gewerblicher Art ist
Rechtspersönlichkeit (eigene Rechtsfähigkeit als juristische Person)
Staatliche Abhängigkeit in Form von: überwiegender staatlicher Finanzierung (mehr als 50 %) oder staatlicher Aufsicht über die Leitung oder mehrheitlicher staatlicher Besetzung der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane

Das kumulative Vorliegen aller drei Merkmale ist zwingend. Fehlt auch nur eines, liegt keine Einrichtung des öffentlichen Rechts vor.

Verbände öffentlicher Auftraggeber

Verbände und Zusammenschlüsse öffentlicher Auftraggeber sind ebenfalls öffentliche Auftraggeber, soweit sie zu dem Zweck gegründet wurden, gemeinsame Aufgaben der öffentlichen Hand zu erfüllen. Hierunter fallen Zweckverbände, gemeinsame Beschaffungsstellen sowie sonstige Formen der interkommunalen Zusammenarbeit.

Prüfschema: Wer ist öffentlicher Auftraggeber?

Für die Praxis empfiehlt sich ein dreistufiges Prüfschema, das die Kategorien des Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Richtlinie 2014/24/EU strukturiert abarbeitet.

Stufe 1 – Klassische Auftraggeber: Ist die Einrichtung Staat, Gebietskörperschaft oder eine sonstige Einrichtung des öffentlichen Rechts kraft ihrer öffentlich-rechtlichen Verfassung? → Öffentlicher Auftraggeber.

Stufe 2 – Einrichtung des öffentlichen Rechts: Sind alle drei Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt (Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art + Rechtspersönlichkeit + staatliche Finanzierung/Kontrolle)? → Öffentlicher Auftraggeber.

Stufe 3 – Verband: Handelt es sich um einen Verband aus Einrichtungen der Stufe 1 oder 2? → Öffentlicher Auftraggeber.

Ist keine der drei Stufen erfüllt, liegt kein öffentlicher Auftraggeber vor – es sei denn, besondere nationale Regelungen greifen ein.

Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung (u. a. Rs. C-44/96 – Mannesmann; Rs. C-237/99 – Kommission/Frankreich) klargestellt, dass die Qualifizierung nach Funktion und Realstruktur zu beurteilen ist, nicht nach formaler Zuordnung. Entscheidend für das Merkmal „nicht gewerblicher Art" ist insbesondere, ob die Einrichtung in einem wettbewerblichen Umfeld tätig ist und das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit selbst trägt.

Abgrenzung zum Sektorenauftraggeber

Sektorenauftraggeber nach der Richtlinie 2014/25/EU sind nicht identisch mit klassischen öffentlichen Auftraggebern – für sie gelten gesonderte Verfahrensregeln mit weiteren Flexibilisierungen.

Sektorenauftraggeber sind Einrichtungen, die in den Bereichen Wasser, Energie, Verkehr und Postdienste tätig sind und dabei besondere oder ausschließliche Rechte genießen oder vom Staat kontrolliert werden. Die Sektorenrichtlinie 2014/25/EU gewährt ihnen mehr Spielraum: längere Fristen, flexiblere Verfahrenswahl, weitergehende Möglichkeiten der Direktvergabe.

Öffentliche Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU können gleichzeitig als Sektorenauftraggeber tätig sein; dann bestimmt der Auftragsgegenstand, welches Regime anwendbar ist.

Rechtsgrundlage

Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Richtlinie 2014/24/EU: Definition des öffentlichen Auftraggebers
Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2014/25/EU: Definition der Auftraggeber im Sektorenbereich
§ 3 BVergG 2018 (Österreich): Umsetzung des Auftraggeber-Begriffs im österreichischen Recht
§ 99 GWB (Deutschland): Definition des öffentlichen Auftraggebers im deutschen Recht
§ 100 GWB (Deutschland): Sektorenauftraggeber

Nationale Umsetzung

Österreich (BVergG 2018)

§ 3 BVergG 2018 setzt die unionsrechtliche Definition des öffentlichen Auftraggebers in österreichisches Recht um und benennt die klassischen Auftraggeber sowie die Einrichtungen des öffentlichen Rechts.

§ 3 Abs. 1 BVergG 2018 zählt als öffentliche Auftraggeber auf: den Bund, die Länder, die Gemeinden, Gemeindeverbände sowie sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 erfasst Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach den drei kumulativen Kriterien der Richtlinie. Verbände dieser Einrichtungen fallen gemäß § 3 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 ebenfalls unter den Auftraggeberbegriff.

In der Praxis stellt sich die Einordnung vor allem bei ausgegliederten Gesellschaften als komplex dar, etwa bei Universitäten, Krankenhäusern in Trägerschaft der öffentlichen Hand oder ausgegliederten Infrastrukturgesellschaften. Die Bundesvergabekommission (BVK) und das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) haben in ihrer Spruchpraxis den Begriff für den österreichischen Kontext konkretisiert.

Deutschland (GWB / VgV / UVgO / VOB)

§ 99 GWB setzt den europäischen Auftraggeberbegriff in deutsches Recht um; die umfangreiche Rechtsprechung der Vergabekammern und Oberlandesgerichte hat den Begriff für zahlreiche Fallgruppen konkretisiert.

§ 99 Nr. 1 GWB nennt Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. § 99 Nr. 2 GWB normiert die Einrichtungen des öffentlichen Rechts mit den drei kumulativen Tatbestandsmerkmalen. § 99 Nr. 3 GWB erfasst Verbände öffentlicher Auftraggeber.

Praktisch relevante Fallgruppen umfassen: kommunale Eigengesellschaften und Eigenbetriebe, Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft, staatliche Hochschulen, Kultureinrichtungen in öffentlicher Trägerschaft sowie Wohnungsbaugesellschaften im Mehrheitseigentum der öffentlichen Hand. In Deutschland bestehen zudem Landesvergabegesetze, die für den Unterschwellenbereich ergänzende Definitionen enthalten können.

FAQ

Ist eine GmbH, die der Stadt gehört, immer ein öffentlicher Auftraggeber? Nicht automatisch. Eine kommunale GmbH ist öffentlicher Auftraggeber, wenn sie kumulativ eine Tätigkeit im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art ausübt, Rechtspersönlichkeit besitzt und überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert wird. Ist sie hingegen primär marktorientiert und trägt das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit selbst, liegt in der Regel keine Einrichtung des öffentlichen Rechts vor.

Gilt das Vergaberecht auch für Universitäten? In Österreich und Deutschland ist die Frage der Auftraggebereigenschaft von Universitäten nach ihrer Ausgliederung aus der Staatsverwaltung nicht abschließend geklärt und wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Maßgeblich sind die konkreten Verhältnisse der jeweiligen Universität – insbesondere Finanzierungsstruktur, staatliche Kontrolle und Tätigkeitsbereich.

Können private Unternehmen öffentliche Auftraggeber sein? Ja. Wenn ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen im Allgemeininteresse tätig ist, Rechtspersönlichkeit besitzt und überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert wird, ist es als Einrichtung des öffentlichen Rechts und damit als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren – unabhängig von seiner Rechtsform.

Was ist der Unterschied zwischen öffentlichem Auftraggeber und Sektorenauftraggeber? Öffentliche Auftraggeber nach der Richtlinie 2014/24/EU sind staatliche Stellen und Einrichtungen des öffentlichen Rechts; für sie gelten die Regelungen der Klassischen Richtlinie. Sektorenauftraggeber nach der Richtlinie 2014/25/EU sind Einrichtungen (auch private), die Tätigkeiten in bestimmten Versorgungssektoren (Wasser, Energie, Verkehr, Post) ausüben; für sie gelten flexiblere Regeln.

Wie wird die staatliche Kontrolle einer Einrichtung bewertet? Die staatliche Kontrolle liegt vor, wenn der Staat mehrheitlich die Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane besetzt, also z. B. die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder stellt oder über die Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung verfügt. Auch eine überwiegende staatliche Finanzierung (mehr als 50 % der Einnahmen aus staatlichen Mitteln) begründet die Abhängigkeit.

Zuletzt aktualisiert: Jänner 2026 Alle Angaben ohne Gewähr. Für rechtlich verbindliche Auskünfte wenden Sie sich an eine auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei.